大 连 市 西 岗 区 人 民 政 府 

行政复议决定书 

西政行复字〔2022〕4号 

申请人：大连市某旅馆。 

被申请人：大连市西岗区城市管理综合行政执法局。 

申请人不服被申请人作出的责令限期拆除决定，于2022年3月15日向本机关申请行政复议，本机关于2022年3月15日依法已予受理。本案现已审理终结。 

申请人请求：撤销被申请人作出的《责令限期拆除决定书》。 

申请人称：1、被申请人曾于2019年10月31日就同一事项下达过责令限期拆除决定书，此违反了《行政处罚法》第二十四条之规定；2、行政主体错误。此搭建物非申请人所为；3、认定非法搭建物的程序缺失；4、适用法律错误。《城乡规划法》2008年实施，此搭建物于2005年房主购买时便已经存在，属于历史遗留；5、违反《行政处罚法》第29条规定“违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚”；6、行政处罚针对的是违法行为而非结果。无证据证明此搭建系某某旅馆正在进行的行为或曾经行为；7、涉案阳台作为附属房屋主体的特定部分，在构造和使用上均具有独立性，应确定为房屋的专有部分，作为业主依法享有专有所有权，有权对阳台进行合法的支配、使用，因居住安全之需封闭阳台，其采用方法未损害其他建筑物区分所有人的合法权益，也不属于法律法规禁止业主从事的行为；8、疫情施虐，小微企业经营举步维艰，一家老小生活艰难，希望政府体恤不易，徐徐图之，使之休养生息，创造一个良好的营商环境。 

被申请人称：1.被申请人依法具有作出该具体行政行为的职权。被申请人是根据《中华人民共和国行政处罚法》、国务院授权国务院法制办公室《关于在辽宁省大连市开展城市管理综合执法试点工作的复函》《关于在大连市开展城市管理综合执法试点工作的通知》等，经大连市政府批准设立的独立进行城市管理综合执法的机构。根据《大连市城市管理综合执法规定》、《关于调整市内四区城市规划行政执法体制的实施意见》以及《关于调整西岗区城市规划行政执法体制的通知》，被申请人在规划管理方面，负责行使西岗区所辖区域内的城市规划领域法律法规规章规定的全部行政处罚权，实施区政府责成的行政处罚权有关的行政强制措施。2.被申请人作出的行政行为符合法定程序。2022年1月17日，区城管执法局香炉礁街道执法大队执法人员根据大连市城市管理局《关于推进108条主次干路和19座广场违法建设治理行动的通知》要求，到西岗区某某路某某号二层北侧大连市某旅馆现场制作了《检查勘验笔录》，并拍照留证。依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条的规定，执法人员于2022年1月21日下达《责令限期拆除决定书》，要求当事人于2022年1月25日前自行拆除违法建筑物。执法过程中，执法人员告知当事人具有陈述权、申辩权和申请行政复议与行政诉讼的权利，充分保障了当事人的合法权益。关于申请人主张的对同一事项下达两次限期拆除决定的问题，根据新修订的《行政处罚法》第二十九条之规定，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。2019年10月31日香炉礁街道执法大队给申请人下达的责令限期拆除决定书，因负责此案的主要执法人员于2020年因病去世，此后执法程序未延续下去，限期拆除决定也未对当事人的权益造成实质性的影响，所以我局于2022年1月份重新启动执法程序，用后一个责令限期拆除决定取代前一个责令限期拆除决定。关于当事人主张的追责期限问题，根据《行政处罚法》第三十六条之规定，违法行为有连续或者持续状态的，从行为终了之日起计算。该违反城乡规划的违法建设行为在其违法后果消除前，该违法行为一直处于继续状态，应当自纠正违法行为之日起计算行政处罚追责期限。综上，我局作出的行政行为符合法定程序。3.违法事实认定清楚。经查，申请人为个体工商户，成立于2005年4月22日，申请人于2022年1月17日前依附某某路某某号墙体西侧搭建了建筑物一处，该建筑物长5.3米，宽3.7米，高2.7米，面积为19.6平方米，轻钢彩板结构。现场当事人未提供任何规划审批手续，后续的调查处理过程中也不能提供任何规划审批手续。上述事实有检查（勘验）笔录、照片等为证。关于当事人主张其不是违法建设行为人的问题，其是违法建设的现有使用人、受益人，其所有、管理的房产具有违反规划、物业管理等行政管理秩序的状态，可认为其具有“违反行政管理秩序的行为”，我局可以以其作为行政处罚相对人，责令其限期拆除，这符合行政法的比例原则、效率原则。所以当事人违法事实清楚，证据充分。4.我局法律法规适用准确。针对申请人违法建设行为，我局依据的是《中华人民共和国城乡规划法》第四十条“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”；第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”的规定作出行政行为的，适用法律准确。关于当事人主张该违法建设于2005年便已存在，而责令限期拆除决定适用2008年施行的《城乡规划法》,“法不溯及既往”问题。我局认为，根据《最高人民法院第一巡回法庭关于行政审判法律适用若干问题会议纪要》(2018年7月23日）第25条的意见，“违法行为处于持续状态的，应当适用违法行为终了时有效的法律。违法建筑属于违法行为持续状态，应当适用作出行政处罚时有效的《城乡规划法》”。综上所述，请对我局行政行为予以支持。 

经审理查明：申请人大连市某旅馆成立于2005年4月22日，经营者为赵某某，类型为个体工商户。申请人于2022年1月17日前依附西岗区某某路某某号墙体西侧搭建建筑物一处，该建筑物长5.3米，宽3.7米，高2.7米，面积为19.61平方米，轻钢彩板结构，申请人未提供任何规划审批手续。自被被申请人发现至下达《责令限期拆除决定书》，该建筑物一直处于违法状态。 2022年1月17日，区城管执法局香炉礁街道执法大队执法人员在执法工作中，来到申请人处，现场制作了《检查（勘验）笔录》，并拍照留证。被申请人于2022年1月21日向申请人下达《责令限期拆除决定书》及《公告》，要求申请人于2022年1月25日0时前自行拆除。执法过程中，执法人员未向申请人送达《违章通知书》。上述事实有下列证据证明：检查（勘验）笔录、现场照片、《责令限期拆除决定书》、《公告》、《企业机读档案登记资料》、《营业执照》等证据材料。 

本机关认为：申请人擅自搭建建筑物的行为，没有任何规划审批手续。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”、第四十四条第一款“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准……”、第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”之规定，申请人的行为构成未经城乡规划主管部门批准进行临时建设的违法行为；被申请人在作出《责令限期拆除决定书》前没有履行告知程序，即：向申请人送达《违章通知书》，告知申请人享有陈述、申辩（必要时需要听证）的权利，违反了《城市管理执法办法》第二十五条、《辽宁省行政执法程序规定》第十八条第（四）、（六）项、第四十三条、第四十八条的规定。被申请人作出《责令限期拆除决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，但程序违法。 

根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(三)项第3目之规定，决定如下：撤销被申请人作出的《责令限期拆除决定书》，责令被申请人在法定期限内重新作出具体行政行为。 

对本决定不服，可以自收到本决定书之日起15日内，向人民法院提起行政诉讼。

大连市西岗区人民政府

2022年6月9日